La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia: el macro-regulador hispano
En los últimos días hemos asistido a la gran noticia para el Gobierno de
que la Comisión Europea da luz verde para que salga adelante el
Proyecto de Ley que pretende crear la Comisión Nacional de los Mercados y
de la Competencia, unificando la Comisión Nacional de Competencia (CNC)
con los otros reguladores sectoriales. Parece que hay un acuerdo sobre
la creación del regulador único –que ya no será tan único- o, al menos,
así lo anunciaron en el Mobile WorldCongress de Barcelona, el ministro
de Industria, Energía y Turismoy la vicepresidenta de la Comisión
Europea. Y parece que la bajada de pantalones no ha alcanzado tan
siquiera a la rodilla.
No voy a extenderme en explicar cuál es el proyecto porque seguramente
todos ustedes estarán al tanto de las pretensiones gubernamentales. Ya
saben que nos referimos aciertos sectores regulados y que la
justificación de su peculiar sistema se encuentra en su trascendencia
social o interés general, lo que conlleva la necesidad de garantizar el
suministro, de regular el propio funcionamiento del mercado, de atender a
las características posiciones de dominio que en el mismo se producen,
de respetar los derechos de los consumidores o de terceros, de atender a
la gestión de las redes, etc. No son mercados normales.
Pues bien, no sabemos bien si para ahorrarnos cuatro euros o con el fin
de cesar a los Presidentes y miembros de los reguladores existentes que
habían sido nombrados por el Gobierno anterior, pero lo cierto es que
tenemos en el Congreso un proyecto de Ley que prevé fusionar la CNC, la
Comisión Nacional de la Energía, la del Mercado de las
Telecomunicaciones, la Nacional del Sector Postal, la Nacional del
Juego, la de Regulación Económica Aeroportuaria,el Comité de Regulación
Ferroviaria, el organismo regulador del sector del transporte y el
Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Bueno, a la del juego y
transportes se las deja fuera, pasando sus funciones al ámbito
ministerial. La verdad es que somos unos fenómenos creando en el papel
organismos reguladores independientes. Sin embargo, varios de éstos aún
no han sido constituidos y se quedarán en el limbo de los organismos
nonatos.
Junto a ello, el proyecto contenía otras previsiones que son las que
verdaderamente han hecho de la norma un producto indigesto para
Bruselas.Las objeciones de fondo de la VicepresidentaKroes se centraban
principalmente en que muchas de las competencias de investigación y
sanción que actualmente corresponden a los reguladores sectoriales– y
más en particular las que atañen a las telecomunicaciones- se
pretendían trasladar al Ministerio de Industria, Energía yTurismo.
También en que el cuerpo técnico de los reguladores, supuestamente
independiente y que según los modelos vigentes de Europa debe ser
elegido por cada uno de los organismos sectoriales, sería designado por
el Consejo de Ministros. La sentencia del Tribunal de Justicia (Gran
Sala) de 16 de octubre de 2012 trata una cuestión similar con respecto a
la regulación austríaca de su Autoridad de Protección de Datos. Bien es
verdad que la protección de datos puede ser cualitativamente algo
distinto, pero lo cierto es que el Tribunal considera que afecta a su
autonomía el hecho de que la Secretaría –los órganos técnicos- sean
designados por el Gobierno y compuestos de funcionarios federales.
Pues bien, con estos mimbres, hasta ahora lo aparentemente ortodoxo
viene siendo poner a caldo el proyecto y clamar por la independencia y
solvencia técnica de los reguladores existentes. He visto ya a algunos
críticos con las vestiduras rasgadas y sus vergüenzas al aire. Y es que
los que vienen criticando esto son generalmente próximos a empresas del
sector. La teoría de la independencia y la sabiduría de los reguladores
está muy bien, pero en la práctica española los dichosos reguladores han
sido como los consejeros independientes en las sociedades cotizadas. Ya
saben a lo que me refiero.
Bien es verdad que el proyecto es complicado. Mezclar hasta confundir un
organismo con competencias horizontales con otros de competencias
sectoriales (verticales) es tanto como cuadrar un círculo.El modelo de
integración en un único organismo regulador, tanto de los sectoriales
como de la autoridad de la competencia, hasta el momento, sólo ha sido
previsto por los Países Bajos con la Autoridad Holandesa para los
Consumidores y Mercados (ACM) y ya veremos en qué acaba. Pero España y
Holanda poco tienen que ver.
Alemania, que parece ya un espejo para nosotros, sigue el modelo que
podríamos llamar de “regulador multisectorial”, que fusiona en un solo
regulador todos los sectores regulados de los denominados mercados de
interés general, manteniendo separada la Autoridad de competencia. Y
así, la Bundesnetzagentur (BNetzA) integra a las autoridades
regulatorias de correos y telecomunicaciones, así como a las encargadas
de supervisar los sectores de gas, energético y ferroviario. Pero la
Autoridad de competencia queda fuera. La mentalidad alemana es clara: lo
vertical puede ir junto, pero lo horizontal se queda fuera. Y, al
menos, tiene sentido.
Parece que ésa va a ser la solución española, pero sin bajarse del burro
del regulador único. Tendrá dos Salas, secciones o como quieran
llamarse: una para competencia y otra para el resto.Y tendrá
independencia presupuestaria, financiándose no sólo con cargo al
presupuesto, sino también con tasas.
Así las cosas, olvido la ortodoxia y no critico el modelo. No porque me
convenza, sino por hastío de lo existente. Creo que los modelos no son
buenos o malos intrínsecamente, por sí mismos, sino que tan sólo son
buenos si funcionan y cumplen sus objetivos.
En Europa –EEUU es un fenómeno diferente- se han aducido dos razones
esenciales para la creación de organismos reguladores más o menos
independientes y alejar así de la pura decisión política sectores con
intereses sociales en presencia muy relevantes: neutralidad y
especialización técnica. Tanto una como otra pueden conseguirse con
modelos distintos. El problema radica en determinar si el sistema
existente en España ha funcionado correctamente. Yo creo que no.
La especialización técnica de los miembros (consejeros o vocales) de los
reguladores ha sido una entelequia y seguirá siéndolo (volveremos
enseguida sobre ello). Con el regulador multisectorial será imposible
encontrar especialistas en varias de las materias que puedan confrontar
sus opiniones con los otros miembros. Pero es que la especialización
técnica debe predicarse de quienes preparan los expedientes sobre los
que se debe decidir, esto es, los Directores y sus equipos. Y estos
Directores deben ser nombrados por el organismo, no por el Gobierno,
porque también debe garantizarse su independencia de criterio y de
actuación, que lo político no “ensucie” (entiéndase la expresión) lo
técnico.
Ahora bien, lo esencial es que sean radicalmente independientes. Hasta
ahora vestían unos colores determinados y desde ahora deberían vestir la
camiseta de “la roja” (en símil futbolístico). Deben jugar para España y
los españoles y para nadie más. Ni para el Gobierno, ni para la
multinacional de turno. Hablar de esto en España hasta ahora viene
siendo una tontería que provoca sonrisas en los que dicen saber de estas
cosas. Os podéis imaginar quiénes, los que entienden de esa política
pequeña de nombres y chollos que es la española.
Cuáles pueden ser las garantías normativas de la independencia es algo
bien sabido.En primer lugar, su creación ha de tener un respaldo
normativo de primer nivel. Es preciso que se cree por Ley y que la norma
establezca el régimen jurídico integral de cuantas materias vayan a ser
controladas por la autoridad reguladora. En segundo lugar, debe tener
personalidad jurídica propia. En tercer lugar, debe tener capacidad para
desarrollar su organización interna. En cuarto lugar, resulta esencial
establecer un régimen estatutario personal de los miembros de la
Comisión que les permita tener la tranquilidad de espíritu necesaria. Y
en quinto lugar, los miembros deben ser más o menos expertos, deben
conocer las materias sobre las que deben proyectar su actuación, pues la
falta de conocimiento implica dependencia.
A nadie se le oculta que los miembros, su capacidad, aptitud, actitud,
voluntad y dedicación, son los elementos esenciales de cualquier
autoridad reguladora. Por tal razón, las reglas relativas a su estatuto
personal son decisivas. Su nombramiento, con un origen plural y con
intervención de las Cortes y del Gobierno parece adecuado, tal y como se
prevé en el proyecto.
La cualificación que exige el proyecto –reconocido prestigio y
competencia profesional- es habitual en las normas españolas. No tiene
carácter objetivo y, en consecuencia, no garantiza nada, resultando
prescindible. Se trata de un simple y demagógico “brindis al sol”. Sin
embargo, suele aparecer como necesario fijar normativamente algún
criterio objetivo que guíe a quien debe proceder al nombramiento. Ahora
bien, lo cierto es que todo ello se revela inútil si no existe voluntad
de nombrar a los mejores. Las experiencias que de esto tenemos en
nuestro país permiten elevarlo a la categoría de axioma. Bien es verdad
que tales referencias normativas tienen un efecto añadido, cual es el de
establecer un parámetro que pueda ser utilizado por los jueces a la
hora de conocer de la impugnación de algún nombramiento que no se ajuste
a tales requerimientos, por muy generales que éstos sean.
En cuanto a su estatuto personal, la duración del mandato desligada de
los períodos de legislatura es necesaria para garantizar la
independencia de cada miembro, sin la cual no existirá la del órgano. El
ideal se sitúa entre los cinco y seis años con renovaciones parciales
del órgano cada dos o tres años.El proyecto lo hace correctamente
fijando mandatos de 6 años y renovaciones parciales por tercios cada 2.
Junto a ello también resulta esencial una regulación estricta del
régimen de incompatibilidades y restrictiva de las causas de cese, en lo
que el Proyecto resulta adecuado.
Por otra parte, si la Comisión se desea verdaderamente independiente no
puede admitirse la renovación del mandato de los miembros. El hecho de
querer seguir más allá del primer mandato lleva a tener una dependencia
de quien nombra o de quien propone. Es bueno que en España nos vayamos
acostumbrando a supuestos de no reelección tan comunes en otros lugares.
También el proyecto cumple este requisito.
Si ese régimen jurídico se complementa adecuadamente con una definición
correcta de las competencias y poderes de la Comisión, en línea con las
exigencias de la Comisión Europea, los cimientos del órgano serán
razonablemente correctos.
Ahora bien, el papel aguanta muy bien casi todo y podemos tener normas
perfectas que generen desastres. Y es que no basta con constatar que la
capacidad, aptitud, actitud, voluntad y dedicación de los Consejeros son
elementos esenciales para conseguir su independencia. Si no quieren ser
independientes no podremos hacer nada. Ahora bien, eligiendo a los
mejores tendremos algo ganado. Y esto depende de quien nombra, esto es,
del Consejo de Ministros. Si la designación de la Presidenta de la CNMV
vale como precedente de lo que se entiende por independencia, estamos
perdidos.
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